Abono de permanência (Gratificação natalina e terço de férias)

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Distrito Federal

1ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO “A”

PROCESSO: 1027197-29.2020.4.01.3400

CLASSE: AÇÃO CIVIL COLETIVA (63)

POLO ATIVO: FEDERACAO NACIONAL DOS POLICIAIS FEDERAIS e outros

REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA FILHO – AL6941, HENRIQUE JOSE CARDOSO TENORIO – AL10157 e VITOR DI GUARALDI MONTEIRO PINTO – AL13865

POLO PASSIVO: UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA

Trata-se de ação ajuizada sob o rito comum por FEDERAÇAO NACIONAL DOS POLICIAIS FEDERAIS E OUTROS em face da UNIÃO, com o fito de obter provimento judicial para reconhecer a natureza remuneratória do abono permanência, bem como o direito dos substituídos de ter incluído o referido abono de permanência na base de cálculo das parcelas que tenham a remuneração como referência, tais como o adicional de férias e a gratificação natalina.

Para tanto, narram que o abono permanência é verba paga ao servidor público efetivo que opta continuar em atividade, quando já preenchido os requisitos para aposentadoria; que o abono possui natureza remuneratória e que deverá ser utilizado como base de cálculo para os referidos adicionais.

Citada, a União apresentou contestação (id. 290582359), aduzindo, preliminarmente, ilegitimidade ativa da federação sindical. No mérito, sustenta, em síntese, a não incidência de contribuição à seguridade social dos servidores sobre o abono de permanência; que a lei específica que trata da não incidência sobre a referida parcela, de contribuição compulsória para a seguridade social, o que denota a natureza provisória da verba, a sinalizar para sua exclusão do conceito de remuneração e que é inviável ao Poder Judiciário conceder aumento salarial sem o necessário fundamento em lei, nos termos da Súmula Vinculante nº 37. Pugnou, assim, pela improcedência total dos pedidos iniciais. Juntou documentos.

Houve réplica.

A parte autora junta aos autos documento com o fito de comprovar regular inscrição do Sindicato dos Policiais Federais no Estado de Pernambuco no MTE (id. 356242882).

As partes manifestaram desinteresse na produção de provas complementares.

Vieram os autos conclusos.

É o relato necessário.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Inicialmente, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa da Federação Sindical.

Falece à federação legitimidade para representar os filiados dos Sindicatos, eis que não há direito de representação/substituição per saltum.

A federação de sindicatos e de associações não tem como associados os integrantes da classe (os servidores, por exemplo), mas é uma associação de associações, e, portanto, representa estas e não os membros desta, os quais formam a classe.

E embora as federações, enquanto entidades sindicais de segundo grau, estejam legitimadas a postular em nome de suas filiadas (nos termos do artigo 5º, LXX, “b”, da Constituição Federal), não lhes assiste legitimidade ativa ad causam nas hipóteses em que a pretensão principal vertida  vise ao beneficiamento de pessoas vinculadas aos sindicatos ou associações a elas filiados.

E a defesa, em regra, cabe à associação de base ou de primeiro grau, que é o sindicato ou associação (entidades associativas), ao passo que a federação, entidade de grau superior, constitui-se numa associação de sindicatos, ou uma “associação de associações”, como já assentado por nossa Suprema Corte:

“A Federação Nacional dos Sindicatos e Associações de Trabalhadores da Justiça do Trabalho, pelo seu hibridismo (congrega sindicatos e associações), não é entidade sindical, e, se o fosse, não seria uma Confederação sindical, que, como já se firmou a jurisprudência deste Tribunal, é o órgão sindical que tem legitimação ativa em ação direta de inconstitucionalidade. Por outro lado, não é ela também entidade de classe, pois, ainda que se entendesse que os servidores da Justiça do Trabalho são uma classe profissional, federação de sindicatos e de associações não têm como associados ou integrantes da classe (os servidores), mas é uma associação de associações, e, portanto, representa estas e não os membros desta, os quais formam a classe.”

(ADIQO N 433/DF, Relator Exmo. Sr. Min. Moreira Alves, in DJ de 20/03/92/p. 3.319, aqui negritado).

Nesse contexto, o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da Federação é medida que se impõe.

Ao mérito.

A questão posta cinge-se em perquirir se assiste direito aos substituídos à inclusão do valor pago a título de abono de permanência para fins de cálculo dos adicionais de férias e gratificação natalina, com a consequente condenação da parte ré ao pagamento das diferenças remuneratórias daí decorrentes, das parcelas vencidas e vincendas, observado o prazo prescricional quinquenal.

Nos termos do disposto no artigo 76 da Lei nº 8.112/90, em consonância com o artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, o adicional de férias é calculado com base na remuneração do servidor, isto é, no vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

A gratificação natalina, por sua vez, corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor faz jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano (art. 63 da Lei nº 8.112/90).

A Emenda Constitucional nº 41 incluiu o § 19 ao artigo 40 da Constituição, dispondo que:

Art. 40. (…)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

Por seu turno, a Lei nº 8.112/90 dispõe que:

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

O abono de permanência, portanto, é verba remuneratória e de caráter permanente, porquanto devida ao servidor que opta por permanecer na atividade, não obstante o implemento dos requisitos à aposentadoria voluntária. O pagamento de tal rubrica ocorre de forma permanente até a aposentadoria compulsória do servidor, ou até quando ele efetivamente ingressar na inatividade.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento acerca da natureza jurídica do abono de permanência foi objeto de análise em sede de recurso repetitivo, tendo sido assentada a natureza remuneratória da parcela, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

1. Por inexistir fundamento constitucional suficiente, por si só, para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto à questão impugnada no recurso especial, não há falar em incidência da Súmula 126/STJ.

2. Esta Seção manifestou-se sobre a natureza jurídica do abono de permanência, quando prestigiou, no acórdão embargado, o entendimento da Segunda Turma, que, ao julgar o REsp 1.105.814/SC, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins, reconhecera a incidência do imposto de renda sobre o aludido abono com base nas seguintes razões de decidir:”O abono de permanência trata-se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado. Com efeito, é facultado ao servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para a aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional.”(grifou-se). Com efeito, o abono de permanência é produto do trabalho do servidor que segue na ativa, caracterizando inegável acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do imposto de renda. Não cabe a alegação de que o abono de permanência corresponderia a verba indenizatória, pois não se trata de ressarcimento por gastos realizados no exercício da função ou de reparação por supressão de direito.

3. Verificar se o acórdão embargado enseja contrariedade a normas e princípios positivados na Constituição é matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, alheia ao plano de competência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que para fins de prequestionamento, conforme entendimento da Corte Especial (EDcl nos EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).

4. Embargos declaratórios rejeitados.

(EDcl no REsp 1192556/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 17/11/2010) (grifei)

Assim, revestindo-se de caráter remuneratório, deve ela compor a base de cálculo de outras verbas que sejam devidas ao servidor, tais como a gratificação natalina e o terço de férias.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. GRATIFICAÇÃO NATALINA. ADICIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O abono de permanência é rubrica paga ao servidor público que implementou os requisitos necessários à aposentadoria, mas que opta por permanecer em atividade, conforme arts. 40, § 19, da CF, 3º, § 1º, da EC 41/2003 e 7º da Lei 10.887/2004. 2. Não se trata de uma vantagem temporária, mas de acréscimo permanente, previsto em lei, o qual é devido desde o momento em que o servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em atividade, até que se perfectibilize a aposentadoria compulsória. 3. Conforme entendimento majoritária firmado na 2ª Seção deste Tribunal, é cabível o arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, em ação civil pública, em caso de procedência da ação, desde que não haja qualquer vedação legal ou constitucional, como no caso de quando o Ministério Público tiver ajuizado a ação. (TRF4, AC 5025911-78.2018.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 01/07/2020) (grifei)

O abono de permanência, portanto, é uma retribuição pecuniária ao servidor que continua em atividade, mesmo após satisfazer todos os requisitos para a aposentadoria voluntária. Referida verba caracteriza-se por ser um acréscimo permanente à remuneração do servidor até que venha a inativação, pois se incorpora ao patrimônio jurídico de forma irreversível, não possuindo caráter transitório e temporário. Assim, não prospera o argumento de eventualidade da vantagem, uma vez que o seu pagamento somente cessa com o implemento da aposentadoria.

Nessa mesma linha de intelecção, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se observa do seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA.

CONVERSÃO EM PECÚNIA CONCEDIDA NO TÍTULO JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. Tendo o título executivo estabelecido que a conversão em espécie de licenças-prêmio não gozadas seria feita com base na remuneração do servidor, o abono de permanência deve integrar a base de cálculo.

2. O abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida àqueles servidores que, mesmo tendo reunido as condições para a aposentadoria, optam por continuar trabalhando, conforme arts. 40, § 19, da CF; 3º, § 1º, da EC 41/2003; e 7º da Lei 10.887/2004.

3. Segundo o art. 41 da Lei 8.112/1990, remuneração”é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”.

4. O abono de permanência é indubitavelmente vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria, associada à continuidade do labor.

Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ela cessará.

5. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório. A propósito: EDcl no REsp 1.192.556/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17.11.2010.

6.” Por ser uma vantagem pecuniária não eventual e componente da remuneração do servidor, o abono de permanência deve compor a base de cálculo da licença-prêmio indenizada. “(AgRg no REsp 1.480.864/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016). No mesmo sentido, REsp 1.607.588/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; REsp 1.479.938/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4.12.2014; e REsp 1.491.286/RS, Rel. Ministro Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.12.2014.

7. Recurso Especial não provido.

(REsp 1795795/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 11/10/2019)

No que tange à base de cálculo do adicional de férias e da gratificação natalina, a Lei n.º 8.112/90 assim estabelece:

Art. 63. A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

(…)

Art. 76. Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.

O art. 41, da Lei 8.112/90, por sua vez, dispõe que a “remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”.

Assim, considerando que a base de cálculo do adicional de férias e da gratificação natalina é a remuneração do servidor, bem como que o abono de permanência tem caráter remuneratório, impõe-se o acolhimento dos pedidos.

Registra-se, por oportuno, que o pedido inicial não engloba concessão de aumento de vencimentos aos servidores, matéria sob reserva de lei, nem de concessão de aumento de vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas a discussão quanto aos critérios, já previstos na legislação, bem como a aplicação da lei ao caso concreto.

Ante o exposto, DECLARO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, com base no art. 485, inciso VI, 1ª figura, do Código de Processo Civil, em relação à Federação Nacional dos Policiais Federais e, no que daí remanesce, ACOLHO os pedidos deduzidos na inicial para, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil: 1- determinar à União incluir o abono de permanência na base de cálculo das parcelas devidas aos substituídos que tenham a remuneração como referência, tais como o adicional de férias e a gratificação natalina; 2- condenar a UNIÃO ao pagamento aos substituídos das diferenças remuneratórias devidas, a partir da inclusão do abono de permanência na base de cálculo das parcelas, vencidas e vincendas, que tenham a remuneração como referência, respeitado o quinquênio prescricional.

As parcelas pretéritas deverão ser corrigidas monetariamente, desde a data em que devidas, e acrescidas de juros de mora, a partir da data da citação, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condeno a Federação Nacional dos Policiais Federais ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em R$1.000,00 (mil reais), nos termos do §8º do art. 85 do CPC.

Condeno a União ao pagamento das custas (em restituição) e dos honorários advocatícios, pro rata, estes fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do §8º do art. 85 do CPC.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

No caso de eventuais apelações interpostas pelas partes, caberá à i. Secretaria intimar a parte contrária para contrarrazões, observado o disposto nos artigos 1.009, § 2º, e 1.010, § 2º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015[1]). Em seguida, remetam-se os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, inclusive no que se refere à regularidade do preparo, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do mesmo diploma legal[2].

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília, 13 de maio de 2021.

SOLANGE SALGADO

Juíza Federal da 1ª Vara – SJ/DF

[1]  Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação.

                § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

                § 2o Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

                (…)

                Art. 1.010.  A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

                (…)

                § 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

[2] Art. 1.010.  A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

                I – os nomes e a qualificação das partes;

                II – a exposição do fato e do direito;

                III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

                IV – o pedido de nova decisão.

                § 1o O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

                § 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

                § 3o Após as formalidades previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade.

Assinado eletronicamente por: SOLANGE SALGADO DA SILVA

13/05/2021 21:54:06

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